1. Autonomia privata e giustizia senza processo
Se si guarda alle riforme che il legislatore ha introdotto in questi ultimi anni finalizzate alla risoluzione alternativa delle controversie nel settore civile (decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, con le modifiche apportate dal decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98 sulla mediazione civile e commerciale; legge 4 novembre 2010, n. 183 con il quale si è realizzato un articolato regime di alternative alla giurisdizione che si snoda attraverso meccanismi facoltativi di conciliazione e procedimenti arbitrali; decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 convertito nella legge 10 novembre 2014, n. 162 in materia di degiurisdizionalizzazione e negoziazione assistita) ci si accorge che, con l'obiettivo dichiarato di dover rispondere a necessità strutturali di carattere deflattivo, il sistema della giustizia si è andato costruendo nel tempo intorno a differenziati pilastri competitivi (mediazione, negoziazione, arbitrato, processo civile) che sembrano connotarlo ormai in un modo che appare stabile e definitivo e che attende ora soltanto di poter funzionare nel migliore dei modi.
Il Ministro della Giustizia ha anche costituito, presso l'Ufficio legislativo del Ministero, una Commissione di studio per l'elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie.
In ciascuno di questi pilastri si conferma come fondamentale la funzione di garanzia svolta dagli avvocati, chiamati sempre più ad esercitare ruoli ulteriori rispetto a quelli tradizionali assolti nel contenzioso processuale e tuttavia, a dir la verità, complessivamente ancora disorientati dall'attribuzione così massiccia dei nuovi compiti di consulenza e di negoziazione che le riforme hanno loro affidato. Considerato che la formazione degli avvocati è avvenuta fino ad oggi quasi esclusivamente sul terreno del diritto processuale e delle abilità nel contenzioso, il disorientamento può essere comprensibile. E' invece, inaccettabile l'atteggiamento di quanti preferiscono chiudere gli occhi rispetto alle novità o peggio di chi ancora ritiene che il processo civile possa assolvere adeguatamente da solo al compito di rendere giustizia.
La rivoluzione provocata dalla messa a punto dei sistemi alternativi è particolarmente significativa se si considera che le funzioni di consulenza, di negoziazione e di pianificazione possono essere esercitate anche nell'ambito del diritto di famiglia, cioè in uno dei settori tradizionalmente più affollati da interessi di natura pubblicistica e meno permeati dall'autonomia privata, nel quale gli avvocati si sono mossi finora in spazi sicuri, garantiti dal controllo finale dell'autorità giudiziaria. La sfida delle riforme sta anche nell'autonomia con cui le nuove leggi chiedono agli avvocati di muoversi in terreni sempre meno giurisdizionalizzati.
Proprio nell'ambito del diritto di famiglia si sta portando a compimento, infatti, anche in virtù delle riforme, una ridefinizione complessiva della natura ritenuta da sempre indisponibile in questo settore dei diritti delle persone. La possibilità di concordare fuori dai tribunali - con la garanzia rappresentata dall'assistenza obbligatoria degli avvocati - le condizioni di una separazione o di un divorzio e praticamente molte altre controversie, rimette in gioco paradigmi che hanno per decenni costituito il riferimento dell'intervento giurisdizionale. La rivoluzione è solo agli inizi, considerate le prevedibili ricadute della riforma su altri temi strategici, quali quello dei patti e degli accordi prematrimoniali e predivorzili – in avanzata fase di discussione nelle aule parlamentari - e della negozialità tra conviventi di fatto, valorizzata dalla recente legge 20 maggio 2016. n. 76, entrambi settori nei quali agli avvocati sono anche attribuite, e sempre di più lo saranno, importanti funzioni di consulenza e di predisposizione di atti.
Il futuro della giustizia, anche nel diritto di famiglia, non è più affidato solo al processo, ma soprattutto alla capacità delle parti di trovare anche al di fuori del processo, accordi tesi alla soluzione delle controversie della loro vita privata. Più aumenta la rilevanza assegnata nel diritto di famiglia all'autonomia delle persone e al rispetto per la loro vita privata, più si giustifica la fuoriuscita delle controversie familiari dal processo. E conseguentemente diventa essenziale che gli avvocati si trasformino soprattutto in consulenti, negoziatori e pianificatori di accordi. Un buon accordo in tempi accettabili resta sempre il risultato migliore per le parti rispetto ad una lunga causa dall'esito, peraltro, il più delle volte largamente prevedibile.
Per la soluzione delle controversie nell'area dei diritti delle persone il sistema giustizia si presenta, quindi oggi come insieme di alternative interscambiabili caratterizzate ciascuna da differenti fattori di appetibilità e di fattibilità.
Le procedure alternative dovranno prima o poi diventare la regola, e non l'eccezione; pertanto va invertito il tradizionale approccio al tema dell'inquadramento sistematico che mette in genere al primo posto la giurisdizione e ai posti successivi l'arbitrato, la mediazione e la negoziazione.
Al primo posto, come primo pilastro, vanno quindi collocate oggi la mediazione civile e, soprattutto nel diritto di famiglia, la negoziazione assistita, finalizzate entrambe – sia pure con strumenti differenziati - alla soluzione consensuale delle controversie con l'assistenza degli avvocati. Si tratta di un pilastro rinvenibile nell'esperienza giuridica di molti altri Paesi e che ha raggiunto nell'ambito della giustizia una propria dignità di sistema consensuale a prescindere ed oltre le esigenze di deflazione del carico giurisdizionale. La potenzialità deflattiva di questo sistema di risoluzione alternativa dei conflitti non può più essere considerata la sua funzione primaria che va, invece, rintracciata nel suo ruolo parallelo di sistema di giustizia basato sul consenso e non sulla coazione.
L'arbitrato costituisce l'altro pilastro della giustizia; il secondo. Qui gli interessati non puntano ad un accordo previa una trattativa, ma delegano la funzione giudicante ad un collegio arbitrale o ad un arbitro unico (per ridurre i costi) anziché al giudice. Ci si riferisce non solo e non tanto al tradizionale e solenne arbitrato rituale, ma soprattutto a quello previsto nell'art. 808-ter c.p.c (arbitrato irrituale) – introdotto dal decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 – dove si legge che "le parti possono […] stabilire che la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale". A questo modello sono riconducibili le modalità di arbitrato varate per i conflitti di lavoro dalla riforma di cui all'art. 31 della legge 4 novembre 2010, n. 183 che ha previsto la risoluzione arbitrale irrituale delle controversie davanti alle commissioni di conciliazione (nuovo art. 412 c.p.c.) o con le eventuali modalità previste dai contratti collettivi (nuovo art. 412-ter, c.p.c.) ovvero davanti ad appositi collegi di conciliazione e arbitrato irrituale per i quali è stata anche introdotta una propria specifica procedura (nuovo art. 412-quater, c.p.c.). All'arbitrato fa anche riferimento il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che gli ha attribuito il difficile compito di ridurre l'arretrato civile su diritti disponibili nei tribunali e nelle corti d'appello.
Il terzo pilastro resta pur sempre quello della giurisdizione (che oggi è ancora la regola ma che dovrebbe diventare l'eccezione) alla quale permane, in virtù della riserva costituzionale di cui all'art. 24 della Costituzione, la responsabilità di garantire risposta alle domande di giustizia poste dalla conflittualità sociale, nel rispetto irrinunciabile del diritto di chiunque di agire in giudizio per la tutela contenziosa dei propri interessi e dei propri diritti, disponibili e non disponibili. Il nostro sistema processuale civile, pur soffrendo di rigidità tali che pensare di modificarlo con qualche ritocco è utopistico, continua ad apprestare faticosamente tutela nei tradizionali settori della cognizione, dell'esecuzione e delle garanzie cautelari. Considerate le dimensioni dello sforzo riformatore necessario e l'ingolfamento delle aule di giustizia, non si può escludere che, ove il trend in tema di procedure alternative riuscisse ad incoraggiare riforme più radicali, il contenuto della giurisdizione possa circoscriversi un giorno alla tutela dei soli diritti indisponibili.
Questo libro si occupa degli accordi di diritto di famiglia che per gli interessati, con l'assistenza degli avvocati, possono sostituire la decisione giudiziaria, nei limiti ampi con cui il sistema giuridico oggi consente di dare rilievo all'autonomia privata in questo settore.
La separazione consensuale (art. 158 c.c.), il divorzio a domanda congiunta (art. 4, ultimo comma, legge 1° dicembre 1970, n. 898 come modificato dalla legge 6 marzo 1987, n. 74), le conclusioni congiunte nelle cause di separazione o di divorzio e le modifiche pattuite congiuntamente, sono stati finora sostanzialmente gli unici momenti di esaltazione della capacità degli interessati di trovare una soluzione ai conflitti della vita familiare. Oggi l'autonomia privata è stata valorizzata ben oltre questi confini, come è molto evidente dalla normativa introdotta per raggiungere accordi di separazione e divorzio al di fuori delle aule di giustizia (decreto legge 12 settembre 2014, n.132, convertito con modificazioni nella legge 10 novembre 2014, n. 162) e come attestato e consentito ormai anche dalla giurisprudenza nei sempre più estesi ambiti in cui l'autonomia negoziale e contrattuale viene ammessa e riconosciuta.
E' soprattutto il vastissimo contenuto degli accordi – e non solo il modo per raggiungerli – che qui interessa anche mettere in evidenza. Le trasformazioni giuridiche degli ultimi anni hanno messo a disposizione delle persone strumenti dotati di inimmaginabili potenzialità di soddisfazione dei loro interessi nell'ambito della vita familiare e della crisi di coppia. Questi strumenti spaziano in un campo spesso sconosciuto e inesplorato di possibili intese – anche precedenti alla crisi di coppia - capaci di offrire il più delle volte maggiore soddisfazione perequativa e compensativa del semplice assegno periodico ed anche di prevenire i rischi di una conflittualità perenne.
Questo libro cerca di mettere in evidenza i molti problemi che si presentano in materia di accordi nel diritto di famiglia, richiamando l'attenzione sull'esigenza della loro stabilità e sui rischi della loro possibile invalidità.
2. Perché preferire un accordo ad una causa?
L'esperienza insegna che non vi sono controversie per le quali non sia oggettivamente possibile trovare un accordo. Ed anzi gli accordi sono in genere raggiunti – in qualsiasi ambito – non solo per risolvere un conflitto, ma anche per prevenire il sorgere di una controversia. Non c'è bisogno di evocare necessariamente i rapporti internazionali o quelli commerciali e imprenditoriali. In questi contesti l'accordo è la modalità elettiva delle relazioni reciproche. Gli Stati e le imprese non si rivolgono certo ai tribunali per dirimere le loro controversie.
Paradossalmente sono, invece, proprio le relazioni e le controversie quotidiane a trovare minore disponibilità verso le soluzioni concordate. Dove più forti e intensi sono anzi i legami delle persone – come nella famiglia – sono proprio quei legami a rendere più difficile la soluzione di una controversia. I legami familiari hanno questa caratteristica: di essere oggettivamente qualcosa di difficile da sciogliere e di diventare, per questo motivo, spesso un terreno di scontro anziché di confronto. Chi ha consuetudine professionale con l'evento della separazione o del divorzio conosce queste trappole.
Non è raro imbattersi in persone lacerate da anni di causa nelle aule di giustizia. Per lo più si tratta di persone che non hanno saputo rinunciare allo scontro o che trovano rifugio nello scontro perché incapaci di uscire da un legame o alla ricerca di una rivincita che non arriva mai.
D‘altro lato, però, l'accordo non è sempre possibile in tutti i momenti del conflitto di coppia. Molte volte bisogna saper aspettare prima di proporre il percorso della trattativa. Il negoziato può non essere nell'immediato la risposta giusta a chi si rivolge all'avvocato perché è stato abbandonato improvvisamente o perché vuole uscire da una storia di violenze e di mortificazioni. La trattativa è seriamente possibile soltanto quando il sentimento dell'abbandono si dissolve o quando si riacquista una condizione di parità con il proprio partner. Spesso ci vuole tempo. E' per questo che molte cause di separazione nascono come giudiziali e si trasformano solo in seguito in consensuali.
Sta alla professionalità e alla responsabilità dell'avvocato capire quando il negoziato ha possibilità di essere produttivo. E naturalmente è importante che gli stessi avvocati sappiano abbandonare, quando è necessario, il facile terreno della contrapposizione processuale per affrontare con il loro assistito quello interattivo e più arduo della trattativa.
Un accordo equo è preferibile perché innanzitutto ha molte più probabilità di essere percepito come giusto e di essere per questo motivo più stabile nel tempo. La decisione del giudice non accontenta mai. La si impugna quasi sempre e negli anni si chiede di continuo di modificarla. L'accordo è una soluzione che si sceglie e che per questo ha più chances di risultare soddisfacente.
Inoltre, in presenza di figli, l'accordo ha anche la funzione di determinare un contesto relazionale più predisposto ad evitare che la crisi di coppia degeneri in una crisi nel rapporto con i figli. La separazione può avere effetti anche devastanti sui figli se si è incapaci di uscire dal terreno dello scontro. E' pur vero che al giudice è assegnata una funzione di intervento e di riequilibrio in questo ambito, così come in quello del necessario contrasto agli abusi sui minori, ma fare esclusivo affidamento su questa funzione vuol dire accettare che senza un giudice i comportamenti genitoriali non abbiano nessuna possibilità di essere modificati. Anche in questo caso gli avvocati delle parti - a condizione che sappiano svincolarsi da mandati fiduciari troppo stretti - possono esercitare un ruolo decisivo ponendo ciascuno l'interesse e i diritti del minore al centro dell'interesse del loro assistito.
Un accordo è poi utile perché aiuta a superare un legame senza distruggerlo. La psicologia insegna che i legami familiari vanno superati e non distrutti. La distruzione di un legame è sempre la distruzione un po' anche di noi stessi. I legami familiari, anche quelli coniugali, sono la nostra storia e pensare di annullare la storia è pura fantasia. In lingua francese la fuoriuscita dal matrimonio è detta nei codici démariage; un termine più adeguato a comprendere che la separazione e il divorzio non implicano la distruzione di un legame. Separarsi e divorziare, cioè uscire da una condizione che è diventata o è apparsa inadeguata, coltivando strategie di annientamento dell'altro o del proprio o dell'altrui rapporto con i figli, non apporta nessun beneficio ed anzi pone le premesse per un futuro del tutto infelice e disturbato.
La strada dell'accordo è, infine, l'unica possibile per trovare soluzioni che possano essere anche una sistemazione patrimoniale di tipo definitivo. Pianificare adeguatamente il futuro vuol dire garantire soluzioni complessive ben diverse da quelle che il processo civile può assicurare. Il giudice della separazione o del divorzio può solo attribuire un assegno periodico. Il nostro sistema giuridico, invece, prevede ed è in grado di assicurare – come in questo libro si tenta di mettere in rilievo - soluzioni negoziali diversificate, molte delle quali anni fino a pochi anni fa inimmaginabili.
Che questi accordi si definiscano nella cornice tradizionale del processo o fuori dai tribunali potrebbe non avere molta importanza. C'è però un elemento decisivo per attribuire maggior rilievo agli accordi negoziati fuori dalla aule di giustizia ed è che le procedure stragiudiziali di negoziazione assistita dagli avvocati riconducono non solo simbolicamente, ma visibilmente e formalmente, la separazione e il divorzio ad eventi della vita privata in cui il giudice potrebbe non entrare mai, nella prospettiva – enfatizzata dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e riscontrabile concretamente in molti altri ordinamenti giuridici – di un'amministrazione della giustizia che non si ingerisce se non in via eccezionale nella vita delle famiglie. Più che una questione di deflazione è, quindi una questione di civiltà giuridica.
La possibilità che tutto questo avvenga nel rispetto dei diritti delle persone, dipende molto dalla capacità degli avvocati di esercitare con entusiasmo, passione e responsabilità le funzioni di garanzia loro attribuite dall'ordinamento giuridico.
Programma
Parte prima
Accordi e contratti nel diritto di famiglia
I. Gli accordi nel corso della vita familiare
II. Le convenzioni matrimoniali e patrimoniali
III. Gli accordi prematrimoniali e gli accordi in vista del divorzio
IV. I contratti di convivenza
V. Gli accordi di separazione e di divorzio in sede giudiziaria
VI. L'una tantum divorzile
VII. Gli accordi concernenti trasferimenti immobiliari
VIII. Gli accordi negoziati tra coniugi con l'assistenza degli avvocati
Parte seconda
I. Validità e stabilità degli accordi
II. Il divieto dei patti successori
III. La trascrizione di vincoli di destinazione
IV. Il vitalizio alimentare
V. La donazione indiretta
VI. La revocazione delle donazioni
VII. L'azione revocatoria
VIII. La simulazione della separazione consensuale